Договорная работа и проверка контрагентов

Как обеспечить обязательство банковской гарантией

Банковская гарантия является одним из наиболее надежных инструментов, способствующих обеспечению баланса экономических интересов и снижению рисков участников договорных правоотношений. Ретроспективный анализ белорусского банковского рынка показывает, что риски прекращения деятельности банка незначительны, а вероятность неосуществления им платежа, если бенефициар выполнил все условия гарантии, близка к нулю.  

В целях информированности субъектов о выданных гарантиях, а также  минимизации риска получения недействительной (поддельной) гарантии издан Указ Президента Республики Беларусь от 08.09.2016 № 335 "О реестре банковских гарантий", согласно которому информация о выданных белорусскими банками  гарантиях размещается на специальном ресурсе в сети Интернет.

Обновлено
Томкович Роман

Директор юридического департамента ОАО «Белинвестбанк», кандидат юридических наук

2660 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Актуально по состоянию на 15.04.2022

Содержание:

Образец договора о предоставлении банковской гарантии

Возможные сферы использования банковской гарантии

Данный способ обеспечения может использоваться: 

  • во внешнеторговых сделках; 
  • в целях обеспечения исполнения обязательств перед таможенными органами;
  • при участии в процедурах закупок; 
  • при выпуске облигаций; 
  • в строительной и иных сферах деятельности. 

Больше информации по внешнеторговым сделкам по ссылке.
Больше информации по взаимодействию с таможенными органами по ссылке.

Банковские гарантии достаточно часто используются во внешнеторговой  деятельности импортерами. Так, если поставщик-нерезидент не желает отгружать товар белорусскому импортеру без предоплаты, может использоваться гарантия белорусского банка, подтвержденная банком, зарегистрированным в государстве национальной принадлежности экспортера. Либо может быть дана прямая гарантия иностранного банка, а белорусский банк, обслуживающий импортера, выдаст иностранному банку контргарантию.

Гарантии также используются в целях обеспечения уплаты таможенных платежей.

В последние годы активно применяются тендерные гарантии. Так, в соответствии со ст. 33 и 34 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З "О государственных закупках товаров (работ, услуг)" конкурсные документы могут содержать требования к конкурсному обеспечению и (или) обеспечению исполнения договора, при этом конкурсным обеспечением может являться банковская гарантия.

При эмиссии облигаций юридические лица также могут воспользоваться услугами банка по выдаче гарантий. Согласно подп. 1.7 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 28.04.2006 № 277 "О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг" исполнение обязательств по облигациям может обеспечиваться в том числе банковской гарантией.

В строительной деятельности также порой возникает потребность в банковской гарантии. В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 "О мерах по совершенствованию строительной деятельности", в частности, если договором строительного подряда предусмотрена выплата целевого аванса, в таком договоре может быть предусмотрено обеспечение возврата неиспользованного или использованного не по назначению целевого аванса подрядчиком в виде банковской гарантии.

Банковские гарантии могут использоваться и при реализации обычных договоров поставки (купли-продажи), оказания услуг, подряда. Причем гарантией может обеспечиваться не только обязательство по уплате денег, но и обязательство по поставке товара (выполнению работ, оказанию услуг).

Банковскую гарантию целесообразно использовать при заключении значительных по суммам договоров и (или) договоров, имеющих длящийся характер. В случае заключения текущих сделок на небольшие суммы трудозатраты, потери времени и финансовые расходы принципала будут неоправданны.  

Понятие банковской гарантии

Согласно ст. 164 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее – БК) в силу банковской гарантии банк (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж).

В данных отношениях участвуют:

  • принципал (инструктирующая сторона) – лицо, по просьбе которого гарант дает свое обязательство (должник в обеспечиваемом обязательстве); под инструктирующей стороной понимаются принципал, если иное не предусмотрено законодательными актами, а также банк или иное лицо, отличные от гаранта (контргаранта), которые дают инструкции банку на выдачу гарантии (контргарантии) и являются ответственными за возмещение выплаченных сумм по гарантии (контргарантии) гаранту (контргаранту);
  • бенефициарлицо, в пользу которого предоставляется банковская гарантия (кредитор в обеспечиваемом обязательстве);
  • гарант – лицо, которое принимает на себя обязательство по банковской гарантии (гарантом в Республике Беларусь может являться только банк или небанковская кредитно-финансовая организация). 

Одним из наиболее важных свойств банковской гарантии является ее независимость, которая характеризуется следующим:

  • гарант не отвечает за исполнение принципалом своего обязательства, он несет собственное обязательство по выплате указанной в гарантии суммы в соответствии с условиями, определенными в самой гарантии;
  • действительность банковской гарантии не зависит от действительности основного обязательства;
  • прекращение основного обязательства, в том числе вследствие его исполнения, само по себе не влечет прекращения банковской гарантии; даже если продавец поставил товар, подрядчик выполнил работы, по его мнению, качественно, но покупатель, заказчик предъявил банку документы, определенные банковской гарантией и формально указывающие на ненадлежащее исполнение принципалом обязательств, банк не вправе будет анализировать суть спора между заказчиком и подрядчиком – он будет обязан произвести платеж по гарантии;

Пример
Между подрядчиком и заказчиком заключен договор строительного подряда. Заказчик обратился в банк с заявлением о выдаче банковской гарантии платежа в пользу подрядчика. Обязательство банка состояло в том, что он обязан произвести платеж против требования подрядчика с указанием о неоплате заказчиком выполненных работ и документов, подтверждающих выполнение работ.
Подрядчик предъявил в банк требование по банковской гарантии, соответствующее ее условиям.
Вместе с тем, когда банк сообщил о полученном требовании заказчику (принципалу), тот представил письменные возражения и указал, что банк не должен платить, поскольку в принятых работах установлены недостатки и подрядчику предъявлена претензия.

Однако банк в такой ситуации обязан произвести платеж. 

  • изменение обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, произведенное после вступления гарантии в силу, не создает для гаранта правовых последствий, если иное не определено в тексте гарантии.

Пример
Подрядчик получил в банке гарантию на сумму 5 млн бел. руб. в обеспечение исполнения своих обязательств по устранению недостатков результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства. В период действия договора строительного подряда в него вносились изменения, и сумма договора значительно увеличилась.
В таком случае банк, как и ранее, обязан будет произвести платеж лишь в пределах суммы 5 млн бел. руб. вне зависимости от того, каков будет размер обязательств подрядчика по устранению результатов работ ненадлежащего качества.

Банковская гарантия хотя и обеспечивает обязательства принципала, но банк не принимает на себя обязанности произвести реальное исполнение, например, устранить результат строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленный в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства. Банк обязуется лишь выплатить кредитору (бенефициару) сумму, равную, например, стоимости товаров, которые не поставлены принципалом, стоимости работ, которые должен был выполнить (устранить) подрядчик.

Исходя из норм законодательства:

  • банк  не отвечает за исполнение принципалом своего обязательства, он несет собственное обязательство по выплате указанной в гарантии суммы в соответствии с условиями, определенными в самой гарантии;
  • действительность банковской гарантии не зависит от действительности основного обязательства.

Пример
Поставщик получил авансовый платеж, но не поставил товары. В обеспечение возврата аванса (исполнения обязательств по договору поставки) была предоставлена банковская гарантия. Покупатель предъявил к поставщику претензию о возврате суммы аванса. Поставщик в ответе указал, что требования он не признает в силу того, что договор поставки является недействительным, поскольку в связи со значительной суммой договора требуется принятие решения наблюдательного совета поставщика, а такое решение не принималось. Соответственно, бывший директор заключил договор с превышением полномочий, и договор поставки является недействительным.

В данном случае, даже если информация поставщика верна, гарантия не прекратит действовать и покупатель сможет потребовать от банка совершить по ней платеж, а банк после совершения платежа будет требовать возмещения соответствующих сумм от подрядчика.

Применительно к изложенному выше примеру покупателю следует иметь в виду, что, если банк уверен в том, что основной договор является недействительным, он, вероятнее всего, переведет данный конфликт в судебную плоскость. В дальнейшем банк в целях аргументации своей позиции сможет использовать нормы ст. 196 Конвенции Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995, в которой указано, что банк вправе отказать в платеже по гарантии, если совершенно очевидно, что с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований. При этом требование не имеет достаточных оснований, в частности,  в следующих случаях:

  • основное обязательство принципала объявлено недействительным судом или арбитражем, если только в обязательстве не указано, что такое обстоятельство охватывается риском, на случай которого выдано обязательство;
  • основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом;
  • исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара.

Как получить банковскую гарантию

Процедура выдачи банковской гарантии близка к процедуре предоставления кредита. Перечень документов, представляемых юридическим лицом для получения банковской гарантии, каждый банк определяет самостоятельно.

В большинстве случаев потребуется представить в банк следующие документы:

  • заявление;
  • копии документов, подтверждающих назначение руководителя на должность, действующая доверенность на осуществление данных действий от уполномоченного лица;

  • копии документов, подтверждающих право принципала (должника) на осуществление соответствующих видов деятельности (в том числе копии лицензий ) на момент предоставления банковской гарантии;

  • копию основного договора или другого документа, содержащего основное обязательство принципала (должника), в обеспечение которого требуется предоставление банковской гарантии;

  • проект банковской гарантии на русском и, при необходимости, на соответствующем иностранном, как правило, английском языке;

  • копия годовой бухгалтерской отчетности (баланс, отчет о прибылях и убытках, об изменении капитала, о движении денежных средств, приложения к бухгалтерскому балансу, пояснительная записка) и аудиторского заключения, подтверждающего достоверность бухгалтерской отчетности, если лицо подлежит обязательному аудиту;

  • копия бухгалтерского баланса и отчета о прибыли и убытках за три последние квартальные даты;

  • копия формы статистической отчетности о состоянии расчетов;

  • справки банков или иной документ об остатках или о движении денежных потоков по текущим (расчетным) счетам за определенный банком период;

  • прогноз движения денежных средств на период действия гарантии;

  • информация о предлагаемых способах обеспечения исполнения обязательств по договору на предоставление банковской гарантии;

  • при наличии задолженности перед банками по кредитным и иным активным операциям, информация о такой задолженности;

  • согласие на получение банком информации из Кредитного регистра.

  • Если инструктирующая сторона (принципал), которая обратилась в банк за банковской гарантией, не является клиентом банка, как правило, дополнительно истребуются:

  • копии учредительных документов;

  • копия документа о государственной регистрации.

В п. 70 Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29.03.2001 № 67, указано, что возникающие в связи с выдачей банковской гарантии права и обязанности гаранта и принципала или иной инструктирующей стороны оформляются в договоре, заключаемом между гарантом и принципалом или иной инструктирующей стороной.

Банк заинтересован в заключении такого договора, поскольку исходя из положений ст. 177 БК после совершения платежа по гарантии банк не приобретает права регрессного требования к принципалу или к иной инструктирующей стороне о возмещении денежных сумм, уплаченных бенефициару, если иное не предусмотрено соглашением между гарантом и принципалом.

Учитывая то обстоятельство, что рассматриваемый способ обеспечения используется в основном в предпринимательском обороте, для гаранта и принципала немаловажным является четкое определение размера уплачиваемого гаранту  вознаграждения, а также порядка возмещения принципалом расходов, связанных с платежом по банковской гарантии.

Размер вознаграждения, которое принципалу предстоит уплатить за выдачу гарантии, различается в белорусских банках. Причем необходимо иметь в виду, что в случае, когда гарантия выдается на несколько лет, банк может предусматривать не только однократное вознаграждение за выдачу гарантии, но также и ежегодное (ежеквартальное или ежемесячное) вознаграждение за сопровождение банковской гарантии. Кроме того, сумма вознаграждения может зависеть и от условий договора, обязательства по которому обеспечиваются, от финансового состояния и деловой репутации принципала (чем меньше рисков, связанных с конкретным принципалом, тем меньшим будет размер вознаграждения).   Она может составлять, например, 1 % от суммы гарантии. 

Поскольку банк, по общему правилу, не имеет права отозвать гарантию даже в том случае, если принципал окажется недобросовестным, банки требуют предоставления обеспечения и уплаты всей или значительной части вознаграждения еще до выдачи гарантии.

Основное обязательство принципала по договору о предоставлении банковской гарантии состоит в возмещении гаранту сумм, уплаченных им в соответствии с условиями гарантии. В связи с этим договором о предоставлении гарантии может быть определено, что принципал предоставляет гаранту покрытие в виде денежных средств, которые зачисляются на отдельный счет и впоследствии могут быть списаны с него банком. Возможно предоставление банку и иного обеспечения, например залога.

Защита интересов бенефициара, предъявление требования о платеже

В целях защиты интересов бенефициаров в Республике Беларусь создан  Реестр банковских гарантий как информационная система, содержащая информацию о банковских гарантиях, выданных банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями Республики Беларусь. Банки, выдающие гарантии, обязаны направлять в электронном виде по форме, установленной Национальным банком, вышеуказанную информацию в Национальный банк для включения в реестр, внесения изменений в информацию, содержащуюся в реестре, либо исключения информации из реестра не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи банковской гарантии (датой заключения договора о выдаче банковской гарантии в случае обеспечения исполнения обязательств эмитента по облигациям банковской гарантией), внесения изменений и (или) дополнений в текст банковской гарантии либо прекращения ее действия.

Если принципал ненадлежащим образом исполнит обязательства, обеспеченные банковской гарантией, в соответствии со ст. 171 БК бенефициар обязан будет предъявить банку письменное требование, к которому должны быть приложены оговоренные в тексте гарантии документы. Бенефициар в требовании или приложенных к нему документах должен указать, в чем состоит неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия.

Для бенефициара важно изначально принимать активное участие в составлении (согласовании) текста банковской гарантии, поскольку он должен будет представить именно те документы, которые указаны в ее тексте.

Процедура получения платежа от банка по гарантии значительно проще, нежели получение платежа от страховой компании (исходим из того, что и банк, и страховая компания добросовестны), поскольку в случае с банковской гарантией само законодательство не предполагает никаких действий со стороны принципала, кроме предъявления требования.

При получении требования бенефициара об уплате денежной суммы (осуществлении платежа) по банковской гарантии гарант обязан уведомить принципала или иную инструктирующую сторону о предъявленном требовании и передать им копии требования и приложенных к нему документов.

Банк обязан рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами и принять решение о том, соответствуют ли требование и приложенные к нему документы условиям банковской гарантии. Решение об уплате бенефициару денежной суммы (осуществлении платежа) по банковской гарантии должно быть принято не позднее 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования бенефициара об уплате денежной суммы (осуществлении платежа) и приложенных к нему документов. В случае отказа бенефициар должен быть письменно уведомлен об этом в тот же срок.

Если в отношении принципала начата процедура банкротства, это никак не влияет (то есть не изменяет и не прекращает) на обязательство банка по гарантии.

2660 Shape 1 copy 6Created with Avocode.