Закупки по завышенной цене: кто на новенького?

Размер вреда = разница в цене?

Пункт 4 Положения о порядке определения размера вреда (в том числе реального ущерба), причиненного государству, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям противоправными действиями, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 07.12.2016 № 1001 (далее — Положение № 1001), определяет, что размер вреда при завышении стоимостей, цен или тарифов является разницей между оплаченной ценой и ценой, определенной в соответствии с актами законодательства. Иными словами, если цена на товар государством не регулируется, то сравнить фактически оплаченную цену с «эталоном» (с ценой, определенной в соответствии с актами законодательства) невозможно, что, по нашему мнению, исключает вывод о вреде (ущербе) при завышении цен.

Однако в реальной жизни добиться применения Положения № 1001 бывает отнюдь не просто. Более того, встречаются случаи, когда госорган всячески избегает оценки «завышения» на предмет возможности его отнесения к ущербу в смысле Положения № 1001.

«Отрицательный экономический эффект = ущерб?

СИТУАЦИЯ (уголовное дело было возбуждено во II квартале 2018 г.):
Крупное предприятие «Б», не являющееся государственным, закупало за счет собственных средств химикаты для использования в производстве через белорусского оптовика-импортера, цены у которого были выше цен зарубежного производителя.
Закупать напрямую у производителя предприятие «Б» не могло из-за недостатка оборотных средств для внесения предоплаты. В свою очередь, белорусский оптовик предоставлял большую отсрочку оплаты, штрафные санкции не взыскивал, чем фактически кредитовал предприятие «Б» и обеспечивал ему бесперебойный производственный процесс.
КГК в ходе проверки предприятия «Б» посчитал разницу между ценами зарубежного производителя и ценами белорусского оптовика-импортера, заявил о возможности избежать этих расходов и назвал разницу между ценами «отрицательным экономическим эффектом». ДФР приравнял это к ущербу и возбудил уголовное дело в отношении директора предприятия «Б» по ст. 424 УК — злоупотребление служебным положением.
Следственный комитет в ходе расследования назначил финансово-экономическую экспертизу, которая определила выгодность вышеописанной модели закупок через «посредника». При этом следствие согласилось с тем, что в силу Положения № 1001 разницу в ценах нельзя назвать ущербом, поскольку цены на химикаты не относились к регулируемым.

В данном случае применено Положение № 1001. Вместе с тем вывод проверяющих об «отрицательном экономическом эффекте» является отступлением от предмета и целей проверки.

Справочно.
Одним из признаков объективной стороны злоупотребления властью или служебными полномочиями, бездействия должностного лица, превышения власти или служебных полномочий является причинение крупного ущерба (п. 18 постановления Пленума ВС от 16.12.2004 № 12). Крупный ущерб — на сумму, в 250 и более раз превышающую размер БВ, установленный на день совершения преступления (п. 2 примечания к главе 35 УК).

Согласно п. 2 Положения о порядке организации и проведения проверок, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 16.10.2009 № 510 (далее — Положение № 510), проверка — это форма контроля,в ходе которого контролирующий орган проверяет соответствие деятельности, осуществляемой проверяемыми субъектами, требованиям законодательства и при выявлении нарушений законодательства применяет полномочия, предоставленные законодательными актами в целях пресечения нарушений и устранения их вредных последствий.

Справочно.
Контрольная (надзорная) деятельность осуществляется в соответствии с принципами:
— презумпции добросовестности и невиновности проверяемого субъекта;
— ответственности контролирующих (надзорных) органов, их должностных лиц за нарушение законодательства при осуществлении контроля (надзора);
— предупреждения совершения правонарушений и др. (п. 3 Положения № 510).

В силу п. 60 Положения № 510 в акте проверки должны быть указаны результаты проверки по каждому вопросу, подлежащему проверке, в соответствии с предписанием на проведение проверки, описание факта нарушения законодательства, место и время его совершения, акты законодательства, требования которых нарушены, и (или) предусмотренная законодательными актами ответственность за такое нарушение.

Таким образом, предмет проверки определен как соответствие деятельности проверяемого субъекта законодательству. Поэтому проверяющие вправе делать только выводы о нарушении проверяемым субъектом конкретных правовых предписаний и не вправе указывать в акте про «отрицательный экономический эффект» или иные неправовые оценочные категории.

Уступка права требования = утрата денег?

Ситуация (уголовное дело было возбуждено в IV квартале 2018 г.):
Неплатежеспособное предприятие, постоянно испытывающее недостаток свободных денежных средств, закупало товары, цены на которые государством не регулировались, у коммерческой организации («посредника») и вместо перечисления денег рассчитывалось с продавцом путем уступки прав требования к различным своим дебиторам. В связи с расчетом посредством уступки прав требования организация-«посредник» продавала товар предприятию по более высоким ценам, чем в случае расчета деньгами, в связи с повышенным риском неполучения оплаты.
Уголовное дело возбуждено в отношении директора неплатежеспособного предприятия-покупателя по признакам превышения власти (ст. 426 УК).
Следователь заявил о допущенных предприятием излишних расходах при якобы имеющейся возможности купить товар дешевле у других продавцов. Разница в ценах (между ценой, по которой товар поставлен предприятию, и ценой, по которой товар куплен «посредником» у производителя) названа ущербом при завышении цен и определена в сумме денежных средств, несмотря на то, что в акте проверки контрольно-ревизионного управления Минфина ущерб установлен не был. В проведении финансово-экономической экспертизы следователем было отказано.

В рассматриваемом случае, несмотря на отсутствие государственного регулирования цен на данный товар, в нарушение Положения № 1001 сделан вывод о причинении ущерба при завышении цен. Дополнительные вопросы возникают в отношении сделанного органом уголовного преследования вывода об ущербе при игнорировании того, что проверкой финансово-хозяйственной деятельности наличие ущерба не установлено.

Справочно.
Отбор субъектов для включения в планы выборочных проверок осуществляется на основании критериев оценки степени риска, которые определяются контролирующими (надзорными) органами по согласованию с Межведомственным советом по контрольной (надзорной) деятельности на основании утвержденной постановлением Совмина от 22.01.2018 № 43 Методики формирования системы оценки степени риска.

Кроме того, определив ущерб в денежной сумме, орган уголовного преследования не учел, что предприятие не оплачивало товары денежными средствами. Расчеты производились в неденежной форме — путем уступки права требования, соответственно, утраты денег не происходило. То есть вывод о том, что предприятие понесло некие затраты, которых оно могло избежать при заключении сделок с иными поставщиками, по нашему мнению, несостоятелен.

В таком случае необходимо учитывать, что права требования (иными словами, дебиторская задолженность предприятия) являются активом, который подлежит самостоятельной оценке. Действительная (рыночная) стоимость права требования гораздо ниже суммы требования, указанной в договоре. Это объясняется тем, что права требования — это лишь гипотетическая возможность взыскать деньги в будущем с некоего другого субъекта. Исходя из ч. 1 ст. 226 УПК для определения рыночной стоимости прав требования, полагаем, требовалось назначить финансово-экономическую экспертизу, так как согласно ст. 89 УПК характер и размер вреда — это обстоятельства, подлежащие доказыванию. Таким образом, поскольку оценка имущественных требований не произведена, то наличие ущерба предприятию в результате сделок, исполненных сторонами, по нашему мнению, не доказано.

Разница в цене = предмет хищения?

Ситуация (уголовное дело было возбуждено во II квартале 2019 г.):
Крупное государственное предприятие закупало ветеринарные препараты, потребность в которых зачастую возникала срочно. При этом данное предприятие ввиду недостатка денежных средств допускало значительные просрочки оплаты, в связи с чем поставщик ветеринарных препаратов сократил объемы продаж.
После этого государственное предприятие стало закупать ветеринарные препараты у оптовика, который продавал товар по более высокой цене, однако соглашался на значительную отсрочку оплаты и оплату получал товаром государственного предприятия.
Разницу между ценой оптовика и ценой первого поставщика орган уголовного преследования квалифицировал как ущерб, причиненный государственному предприятию, и определил ее как предмет хищения (ст. 210 УК). При этом уголовное дело было возбуждено в отношении руководителя компании — продавца, который, по мнению следствия, похитил у покупателя сумму «завышения цены».
В рамках уголовного дела следователь отказал в назначении финансово-экономической экспертизы. При этом была назначена проверка предприятия, на разрешение которой был поставлен вопрос не об установлении ущерба, а лишь о подсчете вышеназванной разницы в ценах.

В данном случае Положение № 1001 оставлено без внимания.

Справочно.
В 2018 г. к административной ответственности по ч. 4 ст. 11.16 КоАП МАРТ привлечено 189 лиц. Судами в отношении указанных должностных лиц и членов комиссии заказчиков (организаторов) вынесены постановления о привлечении к административной ответственности в виде предупреждений и наложения штрафа в размере от 0,5 до 15 БВ.

Более того, постановка вопроса перед проверяющим о расчете разницы в цене изначально создает предпосылки для ошибочных выводов. Разница в ценах сама по себе не противоправна, соответственно, даже если размер разницы будет установлен, это не может повлечь выводы о соблюдении или несоблюдении субъектом хозяйствования законодательства.

Кроме того, стоимость ветеринарных препаратов не регулируется — не входит в Перечень товаров (работ, услуг), цены (тарифы) на которые регулируются Советом Министров Республики Беларусь, государственными органами (организациями), утвержденный Указом Президента Республики Беларусь от 25.02.2011 № 72. Значит, на основании ст. 12 Закона Республики Беларусь от 10.05.1999 № 255-З «О ценообразовании» поставщики вправе самостоятельно установить цену на ветеринарные препараты. Поэтому исходя из п. 4 Положения № 1001 ущерб при завышении цен не может быть констатирован.

Справочно.
Вынесение на рассмотрение проверяющего вопроса о разнице в ценах противоречит требованиям Положения № 510. Соответственно, необходимо требовать исключения такого вопроса из перечня подлежащих проверке вопросов.

Что же касается доказывания возможности покупателя приобрести товар дешевле, то для этого орган уголовного преследования должен был установить не только согласие потенциальных поставщиков продать товары по более низкой цене, чем это состоялось по факту, но и наличие у этих поставщиков тех же товаров, в том же количестве, в те же сроки, на тех же условиях оплаты, как это состоялось по факту. А главное, потребовалось бы установить, имелись ли у покупателя в период закупок достаточные свободные, не зарезервированные под выплату зарплат и другие нужды денежные средства, чтобы произвести оплату за товар без ущерба для других обязательств. Очевидно, провести такие исследования без финансово-экономической экспертизы невозможно.

Резюме.
Стратегией развития малого и среднего предпринимательства «Беларусь — страна успешного предпринимательства» на период до 2030 года, утвержденной постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.10.2018 № 743, вновь обозначено намерение повысить степень экономической свободы. В рамках реализации этой цели целесообразно исключить случаи игнорирования госорганами Положения № 1001.
Субъектам хозяйствования же на данном этапе следует знать и принимать во внимание рассмотренные в настоящей статье риски. При этом в случае начала проверочных мероприятий целесообразно требовать от госоргана придерживаться предмета проверки согласно Положению № 510 и настаивать на том, что ущерб не может «оцениваться» путем сравнения цен производителя и «посредника». Кроме того, рекомендуется ставить вопрос о назначении финансово-экономической экспертизы и тщательно продумывать вопросы, о постановке которых подается ходатайство. При обнаружении в акте проверки выводов, включающих оценочные суждения типа «несокращенных расходов» и «отрицательного экономического эффекта», следует оспаривать их, поскольку несмотря на отсутствие слова «ущерб» таковой может быть усмотрен органом уголовного преследования.
Также продавцам имеет смысл проверять наличие признаков неплатежеспособности покупателя, поскольку путем несложного расчета можно получить четкий вывод, подтверждающий обоснованность ряда используемых на практике моделей отношений в закупках.

От редакции:
Описанные ситуации лишний раз подтверждают, что наиболее интересные и сложные, а порой и драматичные проблемы возникают на стыке различных отраслей права и знаний.
В нашем случае «сошлись» экономика, гражданское и уголовное право. Механическое применение уголовно-правовых категорий при квалификации действий руководителей коммерческих организаций, действующих в рамках гражданского права, иногда может приобретать характер некоего объективного вменения.
Конкретные условия, в которых хозяйствуют коммерческие организации, подчас просто вынуждают их руководителей рисковать. К сожалению, это не всегда воспринимается ведущими уголовный процесс органами как реализация своего законного права на риск в предпринимательской деятельности. Следователь иногда не отличает рискованные действия, например, при управлении транспортным средством, что недопустимо и незаконно, и рискованные действия при управлении предприятием в смысле принятия экономических решений. Отсюда и возникновение уголовных дел, которыми финансовое положение организаций не поправишь.

Дополнительно по теме:
Богатко А., Богатко А. Пять типичных ошибок заказчика при организации и проведении государственных закупок
Шимонович А. Государственные закупки: онлайн-реальность? 
Игнаткович Г. Эксперты и специалисты в судебном процессе и их мнение в процессе доказывания (аудио) 
Корочкин А. Как работает принцип добросовестности в хозяйственном обороте и как его применять (аудио)